El juzgado de lo mercantil de la ciudad de San Sebastian declarara nula en esta sentencia la incorporación del índice, no porque sea manipulable por la entidad bancaria, sino por no informar al cliente del mismo en comparación con otros índices oficiales.
Antecendentes de hecho
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª FRANCIS MARTÍNEZ DEL VALLE, en nombre y representación de Dª Mª YYY, interpuso demanda frente a KUTXABANK S.A., alegando que había suscrito con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián – Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa, hoy Kutxabank S.A., un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había referenciado al interés IRPH-CAJAS con diferencial del 0,350, en el que existía una cláusula de vencimiento anticipado para el caso de transmisión de la vivienda por cualquier título a un tercero.
La parte actora mantiene que el interés mencionado no fue objeto de negociación, se le fue impuesto al tomar el préstamo, que su cuantía en comparación en el Euribor es mucho más elevada, que se determina por las propias cajas de ahorro, que por su fórmula de cálculo al ir desapareciendo cajas se facilita su manipulación, que la propia autoridad competente está procurando expulsar este tipo del mercado y que la conversión de Kutxa, con quien se suscribe, en la actual Kutxabank influye al haberse convertido el prestamista inicial de Caja a banco. Añade que tampoco conoció ni se justifica la previsión de cancelación anticipada del préstamo por transmisión de la vivienda a un tercero por cualquier título.
Sustentándose en los arts. 4.2 y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, su art. 4, diversas sentencias del Tribunal Supremo y TJUE, y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la parte actora sostiene que la cláusula primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en lo relativo al índice de referencia, debe declararse nula y no desplegar ningún tipo de efecto, operando en su lugar el tipo sustitutivo que establece el propio contrato de préstamo, solicitando se reintegren las cantidades indebidamente cobradas desde el 1 de octubre de 2001.
En su demanda la parte actora también reclama se declare nula la parte de la cláusula cuarta que reza “Cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la PARTE DEUDORA o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro, incluso el de precario”.
SEGUNDO.- La demanda fue admitida, tras subsanar la omisión de tasa y apoderamiento, mediante decreto de 9 de junio 2014 en el que se acordaba emplazar a la parte demandada para que compareciera y contestara en el término de veinte días.
TERCERO.- En dicho plazo comparece el Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO TAMES ALONSO, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., que se opone a la demanda, alegando que el IRPH Cajas es uno de los índices oficiales a los que alude el art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, regulado por Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, vigente al suscribirse el contrato con la actora.
La entidad demandada sostiene la validez del índice porque se basa, a diferencia de otros, en datos reales de préstamos efectivamente concedidos, por lo que entiende infundadas las alegaciones sobre su carácter manipulable. Añade que la razón de que se haya producido su finalización es la desaparición de las Cajas de Ahorros, transformadas en bancos, no a su carácter manipulable, siendo sustituido por el IRPH conjunto de entidades en virtud de la DA 5ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Añade como apoyo a su tesis que la Orden Ministerial 2899/2011 dispuso el modo en que los índices iban a ir adaptándose y su plazo transitorio, así como la opinión del Banco de España en su memoria de 2012, una parte de la cual acompaña como documento justificativo de su validez. Cita también la nota informativa del Banco de España de 30 de abril de 2013.
Entiende la contestación a la demanda que el índice fue objeto de negociación, por lo que concluye que nada de lo pactado es contrario a derecho ni abusivo, que el citado índice no puede ser objeto de control por tratarse de parte del precio y estar excluido por lo disciplinado en el decimonoveno considerando y art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, lo que por otro lado ha ratificado la STS 18 junio 2012 y 9 mayo 2013.
Para concluir Kutxabank considera válida la cláusula de comisión por reclamación de deudas, que no entiende desproporcionada sino que indemniza por gestiones realmente realizadas, por todo lo cual reclama la desestimación de la demanda.
CUARTO.- Tras tener por personado y parte a la demandada y se citó a las partes a audiencia previa, en la que las partes manifestaron que subsistía el litigio, que no había posibilidad de acuerdo, y que no se impugnaban los documentos aportados por una y otra. No se realizaron alegaciones complementarias, se fijaron los hechos sobre los que había discrepancia, se propuso prueba, en ambos casos exclusivamente documental, y quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
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