El Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo de las empresas establece una serie de cambios en materia de responsabilidad de los administradores, tipificando de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad, así como los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.
La citada reforma establece una serie de medidas para la “protección de la discrecionalidad empresarial”, y se determina que la infracción del deber de lealtad implicará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
La nueva redacción del Art. 228 LSC enumera un elenco que comprende todas las obligaciones básicas del deber de lealtad. Además se establece un deber del administrador de evitar situaciones de conflicto de interés, que también resulta extensivo a aquella persona beneficiaria de dichos actos y vinculada al administrador , obligandoles a abstenerse de realizar determinadas conductas ( transacciones con la sociedad excepto que se trate de operaciones ordinarias; utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas; hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados; aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, etc…)
Igualmente llamativo resulta la modificación operada sobre el Art. 230 LSC, acerca del régimen imperativo del deber de lealtad y su responsabilidad, estableciendo que “no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten”, y señalandose determinadas excepciones bajo supuestos autorizados por la junta general o bien por el órgano de administración.
La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
En cuanto al régimen de responsabilidad, la nueva reforma propuesta facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5 al 3 por 100 en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.
El ejercicio de la acción de responsabilidad por infraccion del deber de lealtad no obsta el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
Especial significancia adquiera la nueva redacción del Art. 236 LSC sobre los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad:
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá una vez se haya probado la ilicitud de la conducta.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones pudieran estar acostumbrados a actuar los administradores de la sociedad.
4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.
5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo del administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.»
La citada reforma responde a la diversa problemática que ya se había suscitado con frecuencia en la práctica ante los tribunales respecto a la extensión del régimen de responsabilidad al administrador de hecho, estableciendo de forma expresa su definición; así como se introduce un elemento subjetivo de “dolo o culpa” que se presume acreditado cuando medie ilicitud en la conducta del administrador.
